报复性起诉的法律规制以美国法为借鉴的论文.doc
摘 要：本文先介绍电话营销的起源，从电话营销的本质入手，来分析电话营销法律规制的正当性。目前，部分企业肆意进行电话营销，严重影响到了电话用户的正常生活。有关部门应当对这种肆意电话营销的行为进行一定的管理制止。
关键词：电话营销；法律管制；个人权益
上个世纪60年代美国就已经出现了电话营销，电话营销是指通过电话的形式推销自己产品的一种商业手段。电话营销相比传统的营销方式具有几个明显的优势。不仅省时省力，而且从成本来讲绝对比直接拜访客户要低的多。尤其随着人们生活水平的不断提高，电话手机已经普及，这更使得电话营销发展迅猛。虽然电话营销有着明显的优点，但是这种新兴的营销方式也存在很大的弊端。近几年来，电话诈骗、通过电话营销侵犯他人隐私的事件也经常发生。所以政府和相关部门必须对电话营销进行法律规制。
一、为什么要对电话营销法律规制——案例分析
1.案例概述
张先生某天接到一个陌生电话，对方称招商银行的工作人员，向张先生推荐一款赔偿金额为75万元的人身意外保险，声称只需要每月缴纳75元便可享受高达75万元的人身意外伤害理赔。张先生犹豫了一下说考虑一下，但对方声称只电话问询一次，否则将视为放弃。张先生问确认后可以看了合同再决定是否投保吗，对方说可以，于是张先生就进入了对方设置的陷阱中。电话挂机1分钟左右张先生就收到招商银行预付款扣费900元的短信，于是查账确实少了900元，于是打招商银行信用卡服务热线询问，对方告知先前的电话是招商银行信用卡理财保险中心电话，张先生要求取消该保险，对方表示尽快处理，但是，电话挂机后就石沉大海，直到一周后张先生收到一份保险合同。在这里，张先生并没有签字，但是保单却已经生效且信用卡被扣费。
2.案例分析
在本次案例中，可以看到，电话营销模式违背了客户真实意思的表达，剥夺了客户单方中止合同的效力，且保险公司未按照规定如实告知客户相关义务。从客户维权角度来说，在签订合同前，信用卡的扣款明细写的是“预付款”，不是保费，因此保险公司不存在未签订合同就擅自收取保费的过错；在保单送达后账单才注明“保费”。在这里可以明细看出，银行和保险公司均在逃避法律责任，不给客户留下起诉的证据。从合同解除方面来讲，法律法规明细规定，合同解除需要通过法院、仲裁部门认定，且合同解除权的行使期限是自当事人知道之日起的一年。在本次案例中，考虑到诉讼成本以及时间，客户往往很少通过起诉方式解除合同，且由于信用卡的使用频度高，消费额度大，客户发现该笔消费的时候可能已经过了一年的期限，而在行使该权利的同时，银行扣款在继续，这样就增加了客户的损失。
在本次案例中，该保险业务是由招商银行与保险公司联合推出的，其侵犯了客户的某些权益，但客户缺乏有效的证据，维权难度大。因此，为了保证人们的正当权益，政府和有关部门应当采取相应的措施。而为了平衡两方的权利，就要制约主动营销者。这样才不会导致随意扰民的事件发生。所以必须对电话营销进行法律规制。
二、电话营销法律规制的正当性
为了保护电话用户不被骚扰，应当限制营销者的行为。但是如果过分限制营销者的权利，这又会损害营销者的利益。以电话销售假药为例，直接获取患者的电话号码给你推销；或是在网站、搜索引擎上发布非法广告，留下电话号码引诱患者上钩；或是利用通信软件随机拨号销售产品等。由于电话营销具有信息传递的模糊性，迷惑性非常高，普通人难辨真假，很容易上当受骗。所以一定要平衡两方的权益。
1.保证用户隐私
很多用户经常会接收到不需要的营销电话，这种电话直接影响到的是关于用户电话号码的隐私权，又间接的侵犯了用户的其它隐私权。在美国通过有关专家的长期探讨，最终大部分的人认为电话号码也应当是个人隐私权，也应当受到法律的保护。现如今，电话号码已经成为人际交往的重要工具，是传播信息的重要途径，所以应当跟其他的隐私权一样，受到保护。
2.保护国家和公众利益
电话营销的目的是取得一定的商业利益，而这种商业利益归根结底是个人利益。而我国法律明确提出，当个人利益与公众利益和国家利益发生冲突时，国家利益和公众利益要高于个人利益。如果有多数人收到电话骚扰、电话诈骗，这显然已经侵犯到了公众的利益。所以要保护广大电话用户者的权益，不受到电话营销的侵犯。要保证电话营销法律规制的正当性就必须要切实保证国家和公众的利益。
3.不能让营销者转移成本
电话营销是为了盈利的商业活动，所以这些成本应当由营销者自己负责。然而事实却是，部分电话用户接到电话时可能需要收取漫游费用。这些费用均由自己承担，而且对自己毫无益处。所以必须要采取措施不能使营销者盈利，却使电话用户承担一定的成本和费用。因此要保证电话营销法律规制的正当性，就必须防止营销者将自己的营销资金和成本转嫁到电话用户者身上。
三、结束语
随着社会经济的快速发展，我国立法部门要重视电话营销的法律规制工作，借鉴美国等国家成功的经验，不断扩大规制范围、完善规制内容、扩大规制的法律位阶，有效推动电话营销的正当化发展。
参考文献：
[1]胡大武.家庭来电显示下个人隐私的法律冲突及保护[J].2008，03.
[2]赵廷范.电话营销保险模式下消费者权益保护的思考[J].甘肃金融，2012，11.
