胡雪婷+季任天
本文为浙江省科技计划软科学项目“适应义乌小商品特点的知识产权保护机制研究”（课题编号：2013C35043）的部分研究成果
摘 要：小商品外观设计专利保护存在的问题主要有小商品外观设计专利总数偏少，主动保护小商品外观设计专利的经营户偏少，在维权时碰到的困难不少。问题的原因主要有立法者观念与执法者实际操作的差异、执法者理念的落后、小商品经营户不重视等。小商品外观设计专利保护的对策主要包括修改专利法中关于外观设计的规定，缩短小商品外观设计专利审查授权时间，加大小商品外观设计专利的行政与司法保护力度，提高小商品经营户的外观设计权利意识。
关键词：小商品；外观设计；专利
小商品知识产权保护中，外观设计专利是最重要的手段之一。这是因为，大多数小商品的创意创新，体现在小商品的外观设计上。因此，小商品经营户更侧重于挖掘小商品的外观设计。事实上，相较于发明专利与实用新型专利，小商品获得外观设计专利授权的可能性比较大，也比较容易。同时，相较于版权保护等其他途径而言，外观设计专利的权利确定性更大，排他性更强，保护力度更大。但现实中小商品外观设计专利保护存在很多问题，急需解决，以便更好地发挥外观设计对小商品经济发展的促进作用。
一、小商品外观设计专利保护存在的问题
小商品外观设计专利保护存在的问题很多，主要是以下三个方面。
1.小商品外观设计专利总数偏少。虽然，相较于以往，关于小商品的外观设计专利越来越多，但是与小商品新品数量相比，显得太少。
2.主动保护小商品外观设计专利的经营户偏少。在申请获批外观设计专利的小商品经营户中，实际动用外观设计专利保护自己小商品外观设计的很少。特别是在小商品经营户的品牌知名度不高，企业处于起步阶段时，虽然运用注册商标保护自己，却没有用外观设计专利这一法律武器来保护自己。
3.在维权时碰到的困难不少。小商品外观设计很容易被模仿，因为对小商品外观设计进行仿制既不会遇到复杂的技术壁垒，也不会碰到高资金投入的门槛，仿冒者只要比照购买的原版产品或者直接比照宣传海报中小商品图片就可以轻而易举地仿制。因此，侵犯他人外观设计专利的案件逐年增多。例如，服装服饰类小商品外观设计被假冒侵权的现象十分严重，许多品牌服装服饰的新款一经推出，便遭遇无数竞争者的仿冒，其侵权速度之快令人咂舌。
二、小商品外观设计专利保护问题产生的原因
1.立法者观念与执法者实际操作的差异。立法者认为，只要在《专利法》中规定外观设计专利的审查标准即可，如果对审查时限做出规定显得过于死板，应当放手让执法者自由执法。而执法者根据自己的实际操作便利与否，不顾立法者观念及立法本意，规定了对自己比较宽松的审查时限，而且该审查时限仅仅作为自身工作规程而定，对外并无承诺的约束力。在立法者心目中，认为已经构建了一个完美的制度，交给一个专门的机构去执行，就能够达致立法的本意。殊不知，没有对法律关系中每个主体的每种行为规定包括时限在内的完整行为模式，就有可能导致一些行为主体借故某种客观原因而延迟自己的行为，这样产生的危害不容小视。因此，当一项外观设计经过漫长的行政程序最终获得保护时，也许市场上早已充斥着仿制品，分不出谁真谁假，外观设计专利的保护也失去了本身应有的意义。
2.执法者理念的落后。合格的执法者在执行法律之时，一个基本准则是遵守法律的具体规定，包括执法行为的方式、时间等因素。而优秀的执法者在执行法律之时，应当在法律允许的范围内采取最优的方式、时间等因素，使得自己的执法产生最大的社会效益。国家知识产权局在严格执行专利法的同时，确实也煞费苦心地制定了详尽的专利审查指南，约束审查人员的审查行为。但是，在缩短审查时间上所作出的努力还是远远不能满足社会的需要。
此外，在基层知识产权局执法过程中，由于执法权限的限制，面对很多专利侵权行为，知识产权局只是对权利人进行软性的法律援助，并未给予太多有实效的帮助。
外观设计专利的司法保护由于审判时间比较长，对于解决小商品外观设计专利纠纷而言，往往会赢了官司，拿不到赔偿。对涉嫌侵权的其他小商品经营户，外观设计专利权利人向法院申请证据保全、财产保全，相对比较困难。一些法院采取相应保全措施时只针对比较容易操作的银行账户、房产等，面对账户没钱、无房产的侵权嫌疑人，法院进行保全的力度较小。这也是导致很多权利人不愿打官司的主要原因所在。
3.小商品经营户不重视。很多小商品经营户不重视外观设计专利保护，没有外观设计专利申请的规划。首先，一些小商品经营户在设计完成后没有马上提出申请，就直接上市，丧失了外观设计专利的申请获授权的机会。其次，一些小商品经营户在设计完成并提出外观设计专利申请后就直接上市，使得自己的小商品在数月内都处在被竞争者合法仿冒的危险境地。
小商品经营户不重视外观设计专利保护的原因不外乎两个方面：一是出于成本考虑，虽然每件外观设计申请专利的成本并不高，但是由于小商品经营户开发设计新款式的速度相当快，往往每个月都有几件、几十件，甚至上百件新款推出，倘若为每件小商品款式都申请外观设计专利，那么专利申请与维持的总体成本将非常高昂；二是从收益角度考虑，外观设计专利得到保护的力度不大，而且很多款式流行不到半年便被淘汰，小商品经营户会觉得非常麻烦。例如，服装外观设计专利的数量远远少于实际创作的服装外观设计数量，其主要原因就是国内多数服装企业认为对本企业服装外观设计专利申请后给企业带来的实际利益微乎其微。
三、小商品外观设计专利保护的对策
1.修改专利法中关于外观设计的规定。外观设计的典型立法模式主要有三种：一种是以美国为代表的专利为主、多种立法模式并存的模式；一种是以英国为代表的，给予专门法和著作权法双重保护的模式；还有一种就是以日本和欧盟为代表的专门立法模式。相对而言，专门模式符合外观设计的本质特征，将使得对外观设计进行的法律保护更具针对性和可操作性。有学者提出对于纺织品等小商品而言，进行多重保护，特别是要构建工业版权制度。
目前看来，我国外观设计单独立法的可能性不大。但是，我国可以在下次修订《专利法》时，对外观设计审查的规定进行修改。同时可以考虑对外观设计进行在现有法律框架下寻求综合保护。
《专利法》应当借鉴《商标法》的办法，对包括外观设计专利在内的各种专利分别规定最长审查时限，在时限届至时，只要审查部门没有确切的证据证明不符合授权条件，就应当先行授权。这种时限，发明专利可以长些，譬如规定四年或五年；实用新型专利应当短些，譬如规定半年或一年；外观设计专利应当最短，譬如规定三个月或半年。
对于外观设计专利仅仅限于形式审查，审查人员的压力并不大。国家知识产权局审查实际时间一般在半年以上，事实上中间很多属于排队状态。如果集中消灭掉中间排队的申请文案，那么每件新申请的外观设计专利的审查时间完全可能在三个月内完成。没有要求，就没有动力。当立法者规定了最长三个月的审查时限后，说不定审查部门对大部分申请可以在一个月就完成审查工作。
2.缩短小商品外观设计专利审查授权时间。国家知识产权局应当优化审查流程，缩短小商品外观设计专利审查授权时间。对于积压的申请文件，应当组织力量加班加点处理完，以便保证后续的审查在更短时间内完成。既然每年国家知识产权局都要招录新的审查人员，那么能不能打个提前量，多招录一批人员，缓解一下积压申请的压力。此外，对审查人员进行更细致的分类管理、分类审查、分工细化的好处是审查人员更加专业化，效率更高。
对于小商品而言，有不少小商品款式变化多、流行性强，可能上市几个月后就退市了。如果在提出外观设计专利申请后马上上市，在退市前很可能尚未获得外观设计专利授权，外观设计专利权利人的利益无法得到保障。因此，至少是针对流行性强的小商品，国家知识产权局应当允许设计人申请走审查快捷通道，在支付一定费用后，安排专人进行快捷审查，确保在一两个月内作出授权与否的决定。因为外观设计本来就采取形式审查，审查难度不高，以前审查时间过长，主要是因为审查人员工作量紧张，排队待审的外观设计数量太多。快捷审查可以选取服装、鞋帽、首饰等具有较强流行性特点的小商品现行试点，还可以借鉴高新技术企业申请发明专利的绿色通道的管理办法，由省级知识产权部门进行推荐。
3.加大行政与司法保护力度。对于外观设计授权后发生的仿冒行为，知识产权行政部门应当加大查处力度。首先，要及时查明涉嫌侵权行为。一方面依靠权利人举报，一方面要主动查出涉嫌侵权行为。对于权利人举报的线索，要及时查证，帮助权利人固定侵权证据。对于执法活动中查获的专利侵权行为，要及时通知权利人维权。
知识产权行政部门对于外观设计权利人提出的制止侵权、行政调解等要求，及时审核，符合要件的要及时给予帮助。对于海关而言，在现有要求权利人备案的基础上，应当加大主动调查通关货物是否侵权的力度，不能完全依赖当事人自己的线索。
法院应当加大司法保护力度。这种力度体现在审判程序上强化保护和在审判结果上强化保护。从审判程序上看，对于权利人提出的保全请求，及时采取相应措施；提高审判人员的素质，在保证公平的前提下，加快外观设计专利权纠纷的审理进程。从审判结果上看，发挥法院自由裁判权的作用，在确认侵权的前提下，对于赔偿数额的认定，在法律与司法解释规定范围内，尽可能判定更高的赔偿金，加大对外观设计专利权利人的权益保护力度。
4.增强小商品经营户的外观设计专利保护意识与能力。小商品经营户应当提高自身外观设计专利的创造、运用与保护意识。对于款式变化快的小商品来说，设计人可以通过自己的提前研发设计，提前申请外观设计专利，保证自己上市前就获得外观设计专利授权，或者在自己小商品上市后短期内就获得外观设计专利授权。
在外观设计完成之后，在申请专利之前，必须做好保密工作，避免丧失新颖性而影响外观设计专利权的成立。小商品经营户应当尽快委托具有专利代理资质的专利代理事务所、律师事务所等中介服务机构，精心准备申请文件并向国家知识产权局提出申请，借助专业人员减少审查过程中的反复，尽可能缩短取得外观设计专利权的时间。等竞争者花费一定时间研发出仿制品时，小商品外观设计人的专利权也已经获得授权了，避免了合法仿冒的权利真空期。如果有可能，尽量延迟到外观设计获得授权后，再将该新款式小商品上市。
小商品经营户应当建立外观设计管理小组，从成本效益分析出发，对外观设计是否申请专利作出评估，对何时申请外观设计专利、何地申请外观设计专利、如何申请外观设计专利等问题做出判断，并开展过程管理。例如，为了节约费用，小商品经营户开发新的款式时，最好将成套或成组的外观设计同时纳入一个总体构思，作为一件外观设计提出专利申请，节约成本。又如，可以将部分外观设计由小商品经营户本人或企业股东作为个人专利提出，降低专利申请与维持费用。
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作者简介：胡雪婷（1992- ），浙江慈溪人，中国计量学院法学院知识产权专业本科生；季任天（1972- ），浙江临海人，中国计量学院法学院副教授，主要研究方向：标准化与知识产权
