外观设计专利侵权判定研究.pdf
摘 要：法律明确规定，我国《专利法》的保护对象有三项，分别为发明、实用新型和外观设计，在过去的专利侵权纠纷中，发明和实用新型占据了绝大多数，随着我国工业化进程的不断推进，工业从业者对于专利的保护需求不断加深，各种外观设计的专利侵权案件开始频繁的出现，但由于我国外观设计专利侵权判定的经验相对比较缺乏，而且《专利法》对于外观设计专利侵权判定也缺乏统一的行之有效的标准，这都成为了我国专利保护落实的障碍，下文将对此问题做一个浅显的探讨。
关键词：商品外观设计；专利；侵权；判定标准
随着我国社会工业化程度的加深，从业者们的专利保护意识不断加强，专利保護的重心开始从之前的发明和实用新型向着外观设计转变，但是相比于发明和实用新型关注于工业产品的质量与性能，外观设计则体现了设计者的一种审美思想注重于工业产品外形的美观性，质量与性能是否相似可以通过仪器测量或者数据对比来加以证明，但外观设计作为一种难以具体评估的无法用数值说明的一种美学思想，相似性的判定有着一定的困难，而且一直以来《专利法》对于外观设计的侵权判定也缺乏一个统一而完善的标准，下文将对这个问题进行探讨。
一、商品外观设计的概念与特征
根据《专利法》实施细则第二条规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”由此可见，外观设计具有以下特征：第一，商品外观设计的载体是具体的独立的工业产品，外观设计需要依赖于工业品而存在，是工业产品外形的一种设计，这种设计融合了形状等要素，与工业品相结合，体现出其的价值；第二，商品外观设计要富有美感，外观设计是设计者美学观念的表达，渗透了设计师的美学思想，当然应当带给人美的体验；第三，商品外观设计应当能够适用于工业的生产应用，作为外观设计，其最重要的作用就是运用于工业，进行批量的生产，通过盈利的方式实现其的价值，如果外观设计无法运用于工业生产，那么也就不能成为真正意义上的外观设计。
对于商品外观设计的保护涉及众多法律，第一，作为一种广义上发明创造，外观设计当然的受到专利达保护；第二，当一个外观设计获得了市场的普遍认可具有某种象征意义以后，也将受到《商标法》的调整，与此同时商品外观也是反不正当竞争法的保护对象；第三，由于外观设计具有独创性，是设计者美学思想的表达，所以可以将其视为艺术作品，本文将以此为展开，围绕《专利法》，结合《商标法》的相关内容对外观设计专利侵权判定展开讨论。
二、外观设计相似性的判定
我国最早的《专利法》颁布于1984年，在至今为止的三十年间，结合理论与实际的研究经验，经历了三次修改，内容得到了不断的完善。特别在二次修行中，对外观设计的概念进行了完善，形成了上文所提及的规定。除此以外，《专利法》第二十三条规定规定了专利必须是现有基础之上的创新，不能是属于现有设计，这表明了《专利法》对外观设计新颖性和创新性的要求，构成了对外观设计审查的原则性规定，但是即便如此，总览我国现阶段有关外观设计保护的法律，仍旧是缺乏对外观设计侵权的详尽的规定，仅仅原则性的指出了对外观设计的相同或者相似的评判标准，即是主要参考产品的形状、图案、以及色彩是否相同或者近似。
事实上，对于“相同”相对比较容易判定，可以很直观的从外观上直接看出来，但至于“相似”则是一个很模糊的概念，什么程度的相近能够被称之为相似法律法规并未明确解答，尤其是外观设计作为一种无形财产，是设计者美学理念的表达，是无法用仪器来测量用具体数据来展现的，所以这个规定可以说非常的笼统，还需要我们作进一步的分析，接下来将从参考要素和近似程度两方面来解释《专利法》所谓的相似。
从《专利法》对于外观设计的概念表达来看，外观设计的内容是主要是形状、图案、颜色以及这三者之间的结合，根据我们的生活经验，两个图形的只要形状或者图案相似就可以判定两者相似，因为形状、图案等要素蕴含了设计者的独创性，是设计者设计理念的表露，而且在一个设计方案中，形状、图案明显是其核心要素，是一个方案区别于其他方案的关键，但如果只有配色相似是无法判定两者相似的，因为色彩的搭配是具有固定的类型的，很难说具有创新性，而保护创新性是《专利法》最本质的目的。除了判定要素之外，我们还应当理清一个概念，什么叫做相似，形状和图案重合到什么程度可以算得上相似，首先，判定图案或者形状是否相似应当关注于设计的主体部分，只有主体部分近似才能判定而这相似，次要部分的近似或者相同无法被判定为二者相似，其次这种近似要达到足以是一般人混淆任职的程度才能认为是相似，这里的一般人应该是指在思维能力生活经验符合社会大众标准的个体，一个智力有着明显缺陷的人或者严重缺乏社会生活经验的人或者说一个专业的设计人员，都不能称之为这里的一般人。
三、商品外观设计侵权的行为要件
首先，根据侵权责任法的规定，侵权责任构成的十分重要的一点便是行为人实施的行为属于侵权行为。外观设计侵权属于侵权责任法的特殊形式，理所当然，在外观设计侵权案件里，要判定被诉行为人的行为侵权，同样的也是要证明被诉的行为人，其仿造外观设计产品属于侵权产品，实施的行为属于侵权行为。《专利法》第十一条中规定任何单位或者个人实施专利，必须要获得权利人的许可，《专利法》第六十条中规定，如果使用人使用专利未经权利人许可，则构成侵犯其专利权，根据以上法律规定我们可以得出，判定行为侵犯外观设计的首要条件是：
没有取得权利人的许可。没有获得权利人的许可也就是说权利人没有通过任何方式方法或者其他途径授权给行为人使用自己的外观设计。众所周知，专利权的具有明显的排他性，即为“独占性”，也称为垄断性或者专有性，即专利权的权利人对其专利具有完全的权利，能够自主的占有、使用、收益和处分而不需要受到他人的影响，其他任何人需要使用此项专利，必须要获得专利权人的许可。换句话说，因为专利具有明显的排他性，所以其他的单位或者个人，未经过专利权的许可，都不能行使包括占有、使用等在内的任何一项权利，放置到实务中即不能将其用于生产销售的任何一个环节，对于违反以上规定的单位或者个人，权利人有权要求侵权人停止该侵权行为，从侵权人处获得相应的赔偿。但是，这也不是说任何人都没有使用外观设计的机会，人类的资源有限，为了物尽其用以及带动全社会的进步，各国法律都规定了第三人可以合法的方式取得专利权人对专利的使用权。而第三人也可以通过签订合同，给付金钱的方式享受他人的外观设计权。
此外，我们都知道外观设计的保护存在时限，我国对于外观设计保护的期限为10年，只有在这个时限内，外观设计权利人的权利才能受到法律的保护，一旦时间超过，外观设计权利人对其任何产品都不再享有外观设计权，这样原来的发明创造就属于社会的公共财富，社会的每个自然人、法人都有权利无偿的使用，因此，一旦行為人被诉侵犯了外观设计权，一定要及时了解提起诉讼人的外观设计是否在法律保护的权利期间内。
四、商品外观专利与商标侵权的关系
专利与商标都属于知识产权法调整的范畴，受到法律的保护。但是该如何判定二者之间的关系？生活中很多人喜欢钻法律的漏洞，明知别人对某产品申请了并且合法享有商标权，但为了利益及其他目的，刻意模仿别人的外包装、设计形状甚至用只差一笔或者一点的方式来蒙混过关，引导消费者误以为是知名品牌。比如说“康师傅”与“康帅傅”，“娃哈哈”与“哇哈哈”，前者都是众所周知的品牌，而后者是一些商家刻意模仿的杰作，一旦被起诉时，此商家就会以自己合法的享有外观设计权来对抗侵权诉讼，那么，这种行为是否有效？对于此类案件，国家工商总局曾经对此给出了指导性的意见，认定此类行为属于无效行为。因为如前文所讲外观设计和商标都是知识产权，同等的受到法律的保护，但是两种权利的取得首先要遵守民法总则的基本原则--诚实信用原则。也就是说，外观设计权利人申请外观设计的法律保护的权利的时候，不能损害他人已经获得的在线的权利，否则就会被认定为是侵权的行为，而无法受到法律的保护。因此，即便外观设计权本身合法，但这合法形式的外衣之下，并不能丝毫的掩盖其非法的目的，所以但这并不能成为掩盖商标侵权行为的工具。
进一步说，在我国对申请商标权人要经过严格的实质审查，各项指标要件都合法才会被授予商标权。而对外观设计申请人并不进行实质审查，实践中，外观设计比商标权更容易取得，一些商家借此运用不良手段作出违法的事情，但是外观设计需要具有新颖性，可以模仿他人的产品包装注定不会受到法律的保护，法律只保护合法的权利，侵犯商标权的外观设计将会被撤销。
五、结语
外观设计专利权是一项合法的受法律保护的权利，随着我国社会经济的发展而不断完善发展，但是侵权行为也时有发生，而对于外观设计是否侵权的判定，实践中需要兼顾各种法律法规以及相关技术的标准，不能只片面的依据行为人的表述，以免不能做到客观公正，只有通过恰当的方式方法结合我国司法实践经验，具体案例具体分析，对外观设计专利侵权行为是否存在、行为是否符合法律法规规定以及是否不正当竞争等从各个方面着手才能做出合适的判定。
参考文献：
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作者简介：陈川泽（1994- ），男，汉族，浙江绍兴人，宁波大学硕士研究生在读，研究方向：经济法学、环境资源法
